E-Mails ohne Opt-in

„Wenn Dein einziges Werkzeug ein Hammer ist wirst du jedes Problem als Nagel betrachten“, wusste schon Mark Twain. Hieran scheint sich auch die Certified Senders Alliance zu orientieren. Das hat Auswirkungen auf E-Mails von gemeinnützigen Organisationen (NPOs) und auf andere nicht-kommerzielle E-Mails von politischen Parteien und Kirchen hat, die sich CSA zertifizierter Versender bedienen wollen. Denn eigentlich unterliegen NPOs keiner Opt-in-Pflicht.

Die Certified Senders Alliance (CSA) ist ein gemeinsames Projekt des eco – Verbands der Internetwirtschaft e.V. und des Deutschen Dialogmarketing Verbands e.V.. Die CSA soll den von ihr zertifizierten E-Mail-Versendern zu einem Whitelisting bei den bekannten Internet Service Providern (1&1, Arcor, GMX, WEB.DE, freenet, Kabel Deutschland, Vodafone, Yahoo, Microsoft etc.) verhelfen. Das soll die Zustellbarkeit von deren Aussendungen verbessern.

Versand nur mit Opt-in

Um diese Privilegierung zu erhalten und nicht wieder zu verlieren, müssen E-Mail-Versender die CSA Kriterien einhalten. Diese sehen einen Versand von E-Mails „grundsätzlich“ (Ziff. 2.2) nur bei Vorliegen eines Opt-ins vor, wobei ausnahmsweise „auch“ ohne ausdrückliches Opt-in nach Ziff. 2.2. E-Mails im Rahmen der Bestandskundenausnahme nach der wettbewerbsrechtlichen Regelung in § 7 (3) UWG versendet werden können (Ziff. 2.3 der CSA Kriterien).

Die Formulierung „unter folgenden Voraussetzungen“ in Ziffer 2.3 ist dabei mit der Fußnote 3) verknüpft, wonach diese „Voraussetzungen“ Art. 13 (2) EU-RL 2002/58/EG entsprechen sollen. Die dortige Regelung zu „Direktwerbung mittels elektronischer Post“ in Art. 13 (2) EU-RL 2002/58/EG wurde im nationalen Recht in § 7 (2) Nr. 3 UWG umgesetzt.

NGOs werden benachteiligt

Das UWG ist jedoch auf nicht-kommerzielle Kommunikationsmaßnahmen von NPOs gerade nicht anwendbar. Denn sie sind auf keinen Bezug oder Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichtet. Unter „Werbung“ im Sinne des § 7 UWG fällt nur eine geschäftliche Handlung, die zumindest mittelbar dazu dienen soll, den Absatz oder den Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Das kann auf Spendenwerbung gemeinnütziger Organisationen (NPOs) zutreffen, wenn

• um Sachspenden geworben wird und diese dann gewinnbringend veräußert werden oder (kumulativ)
• wenn die Verwendung der Spenden für einen bestimmten Zweck versprochen wird und
• die NPO die Aufwendungen für ihre Mitarbeiter (Gehalt, Honorar, Provision usw.) aus dem Spendenaufkommen finanziert und
• die Spendenwerbung und Spendenverwendung dauerhaft, d.h. planmäßig und nicht nur gelegentlich, betrieben wird.

So Köhler/Bornkamm, UWG-Kommentar, 36. Auflage 2018, § 2 Rdnr. 41, VG Köln vom 11.12.2013, Az.: 1 L 1345/13 und grundsätzlich LG Köln vom 11.12.2007, Az.: 33 O 195/07.

Spendenwerbung braucht kein Opt-in

Wenn die durch E-Mail (oder Telefon) eingeworbenen Geldspenden also zu 100 Prozent in gemeinnützige Zwecke fließen, unterfällt Spendenwerbung gemeinnütziger Organisationen nicht dem UWG. Der Spender erhält für seine Spende gegenüber niemandem einen Anspruch auf eine Ware oder eine Dienstleistung. Eine Spendenorganisation setzt nichts ab, und sie fördert auch keinen fremden Absatz.
Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG im Hinblick auf Spendenaufrufe von Organisationen in kirchlicher Trägerschaft ist das UWG nicht anwendbar. Allerdings nur solange sie keine entgeltlichen Leistungen anbieten oder (unentgeltliche) Leistungen, die auch von kommerziellen Unternehmen angeboten werden, anbietet. (BVerfG vom 16.10.1968, Az.: 1 BvR 241/66, „Aktion Rumpelkammer“). Diese Organisationen benötigen also ebenfalls kein Opt-in nach § 7 (2) Nr. 3 UWG.

Wenn NPOs kein Opt-in für den Versand von E-Mails mit Informationen und Spendenbitten brauchen, sondern nur einen späteren Widerspruch des Angemailten beachten müssen, dann liegt eine von Ziff. 2.2. und 2.3. der CSA Kriterien nicht ausgeschlossene weitere Ausnahme zum dort konstituierten grundsätzlichen Opt-in-Erfordernis vor. Eigentlich müsste ein von der CSA zertifizierter E-Mail-Versender auch derartige E-Mails verschicken dürfen, ohne gegen die CSA Kriterien zu verstoßen. Eigentlich.

Tatsächlich sieht der Beschwerde- und Zertifizierungsausschuss (BZA) des CSA, wie ein aktuelles Verfahren zeigt, ohne nähere Begründung die wettbewerbsrechtliche Bestandskundenausnahme, wie sie in Ziff. 2.3 der CSA-Kriterien nachgebildet ist, als einzige Ausnahme vom Opt-in-Erfordernis an. NPOs können bei ihrer gemeinnützigen Tätigkeit die Voraussetzungen dieser für den – kommerziellen – Online-Handel konzipierten Ausnahme aber gar nicht erfüllen.

Opt-in-Pflicht trotz Ausnahmeregelung

Der Dritte Sektor (Non-Profit), welcher mit einem Anteil am Bruttoinlandsprodukt von 4,1 Prozent dem Anteil des Fahrzeugbaus oder des Baugewerbes vergleichbar ist, wie Natalie Rosenski für das Statistische Bundesamt, Wirtschaft und Statistik feststellte, wird von der CSA also vollständig ausgeblendet . Oder anders formuliert, NPOs werden in den CSA-Kriterien einer Opt-in-Pflicht unterworfen, denen sie von Gesetzes wegen – aus gutem Grund – nicht unterliegen. Bei fünf Verstößen gegen die Kriterien innerhalb von sechs Monaten gibt es einen vorübergehenden Ausschluss, und alle hierfür registrierten E-Mail-Server des NGO-Versenders werden solange von der Whitelist entfernt, bis dieser versichert, dass die Gefahr des Verstoßes gegen die CSA-Kriterien nicht mehr besteht. Das kann der Versender, angesichts des Empfängerkreises, der aus allen marktbeherrschenden E-Mail-Providern besteht, nicht riskieren.

Der eco ist der größte Verband der Internetwirtschaft in Europa und der DDV der größte nationale Zusammenschluss von Dialogmarketern in Europa. Die kommerzielle Fokussierung der beiden Gründer der CSA verstellt den Blick darauf, dass auch nicht-kommerzielle Organisationen E-Mails über CSA zertifizierte Versender versenden wollen, ohne sich dabei den gesetzlichen Regeln für kommerzielle Werbung zu unterwerfen.