FUNDRAISING-PRAXIS

E-Mails ohne Opt-in

Gefährliche Grauzone für Spenden-E-Mails
Gefährliche Grauzone für Spenden-E-Mails

„Wenn Dein einziges Werkzeug ein Hammer ist wirst du jedes Problem als Nagel betrachten“, wusste schon Mark Twain. Hieran scheint sich auch die Certified Senders Alliance zu orientieren, was Auswirkungen auf E-Mails von gemeinnützigen Organisationen (NPOs) und auf andere nicht-kommerzielle E-Mails von politischen Parteien und Kirchen hat, die sich CSA zertifizierter Versender bedienen wollen. Denn eigentlich unterliegen NPOs keiner Opt-in-Pflicht.

Die Certified Senders Alliance (CSA) ist ein gemeinsames Projekt des eco – Verbands der Internetwirtschaft e.V. und des Deutschen Dialogmarketing Verbands e.V. Die CSA soll den von ihr zertifizierten E-Mail-Versendern zu einem Whitelisting bei den bekannten Internet Service Providern (1&1, Arcor, GMX, WEB.DE, freenet, Kabel Deutschland, Vodafone, Yahoo, Microsoft etc.) verhelfen und so die Zustellbarkeit von deren Aussendungen verbessern.


Versand nur mit Opt-in

Um diese Privilegierung zu erhalten und nicht wieder zu verlieren, müssen E-Mail-Versender die CSA Kriterien einhalten. Diese sehen einen Versand von E-Mails „grundsätzlich“ (Ziff. 2.2) nur bei Vorliegen eines Opt-ins vor, wobei ausnahmsweise „auch“ ohne ausdrückliches Opt-in nach Ziff. 2.2. E-Mails im Rahmen der Bestandskundenausnahme nach der wettbewerbsrechtlichen Regelung in § 7 (3) UWG versendet werden können (Ziff. 2.3 der CSA Kriterien).

Die Formulierung „unter folgenden Voraussetzungen“ in Ziffer 2.3 ist dabei mit der Fußnote 3) verknüpft, wonach diese „Voraussetzungen“ Art. 13 (2) EU-RL 2002/58/EG entsprechen sollen. Die dortige Regelung zu „Direktwerbung mittels elektronischer Post“ in Art. 13 (2) EU-RL 2002/58/EG wurde im nationalen Recht in § 7 (2) Nr. 3 UWG umgesetzt.


NGOs werden benachteiligt

Das UWG ist jedoch auf nicht-kommerzielle Kommunikationsmaßnahmen von NPOs, die auf keinen Bezug oder Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichtet sind, gerade nicht anwendbar. Unter „Werbung“ im Sinne des § 7 UWG fällt nur eine geschäftliche Handlung, die zumindest mittelbar dazu dienen soll, den Absatz oder den Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Das kann auf Spendenwerbung gemeinnütziger Organisationen (NPOs) zutreffen, wenn

  • um Sachspenden geworben wird und diese dann gewinnbringend veräußert werden oder (kumulativ)
  • wenn die Verwendung der Spenden für einen bestimmten Zweck versprochen wird und
  • die NPO die Aufwendungen für ihre Mitarbeiter (Gehalt, Honorar, Provision usw.) aus dem Spendenaufkommen finanziert und
  • die Spendenwerbung und Spendenverwendung dauerhaft, d.h. planmäßig und nicht nur gelegentlich, betrieben wird.

So Köhler/Bornkamm, UWG-Kommentar, 36. Auflage 2018, § 2 Rdnr. 41, VG Köln vom 11.12.2013, Az.: 1 L 1345/13 und grundsätzlich LG Köln vom 11.12.2007, Az.: 33 O 195/07.


Spendenwerbung braucht kein Opt-in

Wenn die durch E-Mail (oder Telefon) eingeworbenen Geldspenden also zu 100 Prozent in gemeinnützige Zwecke fließen, unterfällt Spendenwerbung gemeinnütziger Organisationen nicht dem UWG. Der Spender erhält für seine Spende gegenüber niemandem einen Anspruch auf eine Ware oder eine Dienstleistung, die Spendenorganisation setzt nichts ab, und sie fördert auch keinen fremden Absatz.
Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG im Hinblick auf Spendenaufrufe von Organisationen in kirchlicher Trägerschaft ist das UWG nicht anwendbar, solange sie keine entgeltlichen Leistungen anbieten oder (unentgeltliche) Leistungen, die auch von kommerziellen Unternehmen angeboten werden, anbieten (BVerfG vom 16.10.1968, Az.: 1 BvR 241/66, „Aktion Rumpelkammer“). Diese Organisationen benötigen also ebenfalls kein Opt-in nach § 7 (2) Nr. 3 UWG.
Wenn NPOs kein Opt-in für den Versand von E-Mails mit Informationen und Spendenbitten brauchen, sondern nur einen späteren Widerspruch des Angemailten beachten müssen, dann liegt eine von Ziff. 2.2. und 2.3. der CSA Kriterien nicht ausgeschlossene weitere Ausnahme zum dort konstituierten grundsätzlichen Opt-in-Erfordernis vor. Eigentlich müsste ein von der CSA zertifizierter E-Mail-Versender auch derartige E-Mails verschicken dürfen, ohne gegen die CSA Kriterien zu verstoßen. Eigentlich.
Tatsächlich sieht der Beschwerde- und Zertifizierungsausschuss (BZA) des CSA, wie ein aktuelles Verfahren zeigt, ohne nähere Begründung die wettbewerbsrechtliche Bestandskundenausnahme, wie sie in Ziff. 2.3 der CSA-Kriterien nachgebildet ist, als einzige Ausnahme vom Opt-in-Erfordernis an. NPOs können bei ihrer gemeinnützigen Tätigkeit die Voraussetzungen dieser für den – kommerziellen – Online-Handel konzipierten Ausnahme aber gar nicht erfüllen.


Opt-in-Pflicht trotz Ausnahmeregelung

Der Dritte Sektor (Non-Profit), welcher mit einem Anteil am Bruttoinlandsprodukt von 4,1 Prozent dem Anteil des Fahrzeugbaus oder des Baugewerbes vergleichbar ist, wie Natalie Rosenski für das Statistische Bundesamt, Wirtschaft und Statistik feststellte, wird von der CSA also vollständig ausgeblendet oder, anders formuliert, NPOs werden in den CSA-Kriterien einer Opt-in-Pflicht unterworfen, denen sie von Gesetzes wegen – aus gutem Grund – nicht unterliegen. Bei fünf Verstößen gegen die Kriterien innerhalb von sechs Monaten gibt es einen vorübergehenden Ausschluss, und alle hierfür registrierten E-Mail-Server des NGO-Versenders werden solange von der Whitelist entfernt, bis dieser versichert, dass die Gefahr des Verstoßes gegen die CSA-Kriterien nicht mehr besteht. Das kann der Versender, angesichts des Empfängerkreises, der aus allen marktbeherrschenden E-Mail-Providern besteht, nicht riskieren.

Der eco ist der größte Verband der Internetwirtschaft in Europa und der DDV der größte nationale Zusammenschluss von Dialogmarketern in Europa. Die kommerzielle Fokussierung der beiden Gründer der CSA verstellt den Blick darauf, dass auch nicht-kommerzielle Organisationen E-Mails über CSA zertifizierte Versender versenden wollen, ohne sich dabei den gesetzlichen Regeln für kommerzielle Werbung zu unterwerfen.

Ralf Rösler ist Rechtsanwalt und hat sich in den letzten Jahren immer mehr auch auf das Thema Datenschutzrecht spezialisiert. Zudem berät er seit über 15 Jahren einen großen Fundraising-Dienstleister. Er ist Referent an der Fundraising-Akademie.




(Bild: pxhere.com)

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Kommentar von Holger Menze |

Sehr interessant! Dass die Aufwendungen für Mitarbeitende einen kommerziellen Zweck darstellen, hätte ich mir nicht vorstellen können. Ist aber das UWG mit Eintritt der DSGVO nicht obsolet geworden, und fallen Emails nicht sowieso unter die ePrivacy-Verordnung, die allerdings noch lange nicht fertig ist? Oder behält das UWG hier dann eben doch seine Gültigkeit, bis die ePrivacy-Verordnung in Kraft tritt?

Antwort von Matthias Daberstiel

Hallo Holger, hier die Antwort vom Autor Ralf Rösler:

Um Daten für Spendenwerbung verarbeiten zu können, braucht es nach der DS-GVO entweder eine Einwilligung des Betroffenen oder ein zumindest gleichrangiges berechtigtes Interesse der NPO. Kommerzielle Direktwerbung kann nach Erwägungsgrund (47) Satz 7 grundsätzlich ein solches Interesse darstellen, das dürfte für Spendenwerbung erst Recht gelten. Bei der Interessenabwägung nach Art. 6 (1) 1 f) DS-GVO sind allerdings weiterhin die Wertungen des UWG zu berücksichtigen: was danach wettbewerbsrechtlich verboten ist, kann datenschutzrechtlich nicht berechtigt sein.

 

Mit dem Inkrafttreten der vorrangigen ePrivacy-VO käme es nicht mehr auf die Frage an, ob Spendenwerbung per Telefon oder E-Mail dem UWG unterfällt. Nach dem aktuellen Entwurfsstand von Art. 16 (1) ePrivacy-VO bedarf „Direktwerbung“ grundsätzlich eines Opt-In. Das Problem: die Bundesregierung setzt sich dafür ein, Fundraising durch NPOs immer als derartige Direktwerbung anzusehen (http://ngo-dialog.de/index.php/newsletter-artikel-lesen/items/debatte-10-2019.html).

Kommentar von Willibald Geueke |

Lieber Herr Rösler,

wie beurteilen Sie in diesem Kontext die Regelung von § 12 TMG? Nach der Definition sind auch E-Mail Newsletter (egal welcher Art) Telemedien i.S. § 1 TMG. Selbst wenn das UWG auf NGOs hier nicht anwendbar wäre: § 12 TMG in seiner jetzigen Fassung verlangt unabhängig vom Inhalt ausdrücklich eine Einwilligung / Permission. Spendenaufrufe stellen nach meiner Auffassung daher (leider) keine Ausnahme dar. Das TMG interessiert sich für die Inhalte überhaupt nicht.

Idee: Eine für den Dritten Sektor vernünftige Regelung in der E-Privacy Verordnung könnte zur Änderung des TMG führen - aber das wird ja wohl noch dauern. Es wäre empfehlenswert, hier nicht ständig ErwGr 47 DSGVO zu belasten, sondern vielmehr ErwGr 46 DSGVO zur Begründung eines Ausnahmetatbestandes für gemeinnützige Organisationen heranzuziehen - übrigens auch in Verbindung mit Art. 6 (I) e) DSGVO: Die Verwirklichung der Verfolgung von Zwecken von öffentlichem Interesse i.S. §§ 52ff. AO wird nicht zuletzt durch deren steuerliche Begünstigung z.B.im KStG und beim Spendenabzug nach § 10b EStG begründet.

Ich freue mich auf Ihre Antwort
Mit den besten Grüßen
Willibald Geueke

Antwort von Matthias Daberstiel

Hier die Antwort von Autor Ralf Rösler:

Lieber Herr Geueke,

12 TMG ist eine Umsetzung von Art. 7 der alten Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Diese wurde am 25.05.2018 aufgehoben (Art. 94 (1) DS-GVO), die DS-GVO genießt Anwendungsvorrang. Es gibt meines Wissens keine höchstrichterliche Rechtsprechung, wie Spendenwerbung in diesem Konfliktfeld einzuordnen ist. 

Art. 6 (1) 1 e) DS-GVO ist für sich genommen keine Legitimationsgrundlage. Man braucht noch ein Gesetz, welches die im öffentlichen Interesse liegende „Aufgabe“ dem Verantwortlichen „überträgt“. Die steuerrechtlichen Vorschriften beinhalten leider keine solche ausdrückliche Aufgabenzuweisung, schon gar nicht für Spendenwerbung. 

Ich hoffe mit Ihnen, dass es zu einer für den Dritten Sektor vernünftigen Regelung in der ePrivacy-VO kommt. Bei der derzeitigen Ratspräsidentschaft genießt das Thema allerdings keine Priorität.